近年来，离婚率的高涨，“婚外情”的出现也越来越多。虽然不能把离婚的原因完全归结于婚外情，但离婚案件中婚外情的大量存在却是不争的事实。当事人经常咨询的问题就是：对方有过错，无过错方是否可以在财产分割时占有优势？该如何收集对方的过错证据？

 

    依据我国的婚姻法及相关解释，“婚外情”可以导致三个后果：一是可以一次判离；二是在财产分割时予以照顾；三可以要求离婚损害赔偿。在笔者代理的一起离婚中，李某以王某有婚外情为由请求法院判决离婚，依法分割夫妻共同财产，并支付精神抚慰金10000元。一审法院经庭审，以照片、手机通话详单、物业出具的共同居住证明、证人证言等证据认定刘某“与异性交往过密”，违反了互相忠实义务，故在分割双方共同财产时，依法对不忠实一方在分割时酌情予以不分或者少分，并支持了原告的精神损害抚慰金的诉讼请求。该案同时适用了“照顾无过错方”原则和离婚损害赔偿。

 

    但法律上要求的“婚外情”的界定是比较严格的，涉及“过错”的离婚案件中，大多数“过错”均应达不到法定的要求而不被法院支持。我国婚姻法所指的“过错”主要指两种情形，重婚和有配偶者与他人同居。重婚有两种情况：一是法律上重婚，指有配偶的人与他人登记结婚；二是事实上重婚，即有配偶的人与他人以夫妻名义共同生活。现实中重婚的情形比较少见，更为常见的是有配偶者与他人同居。主要是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。可以看出，要证明一方有同居“过错”，须要证明其与“第三者”持续、稳定的共同居住。这样，最有利的证据就应该是能够证明过错方与“第三者”居住情况的证据，如周围邻居的证人证言、所住小区的物业公司或者居委会的证明等。在上面的李某诉王某离婚案中，李某就是因为提供了关键性的证据，物业公司出具的共同居住证明及小区保安看到王某与第三者经常出入的证言，而被法院采信。如果没有这些直接的证据，那么就只能尽可能多的收集一些间接证据，如照片、通讯纪录、相关邮件、视频影像、出游或者开房的票据等等，达到高度的证明程度，方有可能被法院采信。

 

    值得注意的是，鉴于目前我国婚姻法对“过错”的认定程度较高，而提供对方存在“婚外情”的直接证据是很困难的，如果提交的大部分证据只是间接证据，形不成高度的证明力，法院就很难认定对方的“婚外情”。因此，笔者的意见是，这种情况下，当事人与其花大量的时间去寻找这方面，不如将精力放在搜集财产方面的证据上，否则很可能得不偿失。

 

    “婚外情”到底应不应该算是一种“过错”，这个问题，在不同国家的法律中有不同的认识，例如我国婚姻法明确规定了夫妻中间应该忠实，规定了达到一定程度的“婚外情”的过错责任，而香港地区的法律并不将“婚外情”视为婚姻中的“过错”予以惩戒。但是，法律只是最低的道德，即便不视为“过错”也并不意味着提倡这种背叛婚姻的行为，大多数国家都是倡导夫妻之间的忠实义务的。因此，对于婚姻中的双方，都应该尽力履行夫妻间的忠实义务，保持婚姻的纯洁性。但如果一方真得有“出轨”行为，另一方也切不可怒火攻心，做出不理智的行为。要仔细想想，自己的婚姻出了什么问题，有没有挽回的可能性，真到不可挽回的地步，就可以为离婚做准备了。